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法治与大众法律文化2015-04-21 17:53:46 | 【字体:

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李维真(主持2014年中国公司法务年会北京会场法务信息化机遇交流环节)

众所周知,法治就是“法律之治”,形成法律的权威。而“法律问题从一开始就明显不仅是法律问题,同时也是……文化问题。”因为法律文化是法律存在,包括法律制定、动作的良好背景和保障,它犹如法律成长的沃土。因此,实行法律(治)必须营造相应的法律文化,改革、转型法律(治)也必须有相应法律文化背景的保障。这是被中外各国历史经验所证明了的事实。然而世界各国法律类型各种各样,相对的法律文化形态也各种各样。如西方资本主义的法律文化 、东方一些国家的宗教法律文化、中国传统法律文化,等等。法律文化,不论哪种类型都具有共性,更标显出个性,其共性与个性的变化坚持,都是在动态中实现。特别是在当今世界各国法治(制)现代化转型时,法律文化面临着改革和进化,无论西方资产阶级法律文化,还是东方国家的法律文化,无不如此。中国在社会主义法治时,也同样面临着法律文化的转型,即由传统法律文化转型为大众法律文化,即社会主义的大众法律文化。如果没有大众法律文化的条件,中国社会主义法治的最终建设和良性运行是不可能的。那么中国社会主义法治需要怎样的大众法律文化?它如何构建?从理论上做出正确(或比较正确)的回答,是中国社会主义法治建设的重要问题。经验告诉我们,任何一种法律文化的转型或建设都必须运用一种大结构、大系统、大历史观,对于中国来说,更是如此,崭新、先进的社会主义法治,需要的是崭新、先进的中国大众法律文化,这就是我们论述本问题需要的大视角。

一、西方法治与大众法律文化的启迪

(一)历史回眸:西方法治与大众法律文化的形成

法治是一种历史新文明,首先创建于西方,这是西方民族献给世界的一个硕大的法律成果。从法治精神上看,早在古希腊雅典城邦政治建设时就形成了,正如恩格斯所说:“梭伦以侵犯财产关系的办法开始了一套所谓政治革命。”——“这样,在宪法中便加入了一个全新的因素——私人所有制。国家公民的权利和义务,是按他们土地财产的多寡来规定的,有产阶级开始获得了势力。”通过梭伦改革,平民取得了经济与政治上的利益。尔后,通过作伯里克利时期,实行扩大民主的政策,把雅典民主政治推向新的发展阶段。雅典国家制定民主制“宪法”,实行民主的管理体制,马众大会在国家政治生活方面起着极大作用因此,后世喜欢称雅典政制为“法治”,雅典城邦为“法治国”。当古罗马构建“商品生产者社会的世界性法律”时,它以古代奴隶制社会“最发达、最完备”的法律体系形式,接受了“希腊理性思想,”“包含了他们对法治精神的摄取”。因此,它能以形式发展、体系完整、精神伟大、技术高超而永久性地影响世界正如德国着名法学家耶林所言:“罗马帝国曾三次征服世界,第一次以武力,第二次以宗教(指基督教),第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失,宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小影响,惟有法律征服世界是最为持久的征服。”

罗马法为什么可以“征服世界”,而且成为“世界性的模范法”,最根本的原因,无疑当属其对“法治精神”的高扬和对“法治”的巨大贡献。我们仅举一例加以说明,但再清楚不过了。如罗马法的“法治”精神摒弃专制统治的人治精神:“如果君王自己承受法律的拘束,这是与统治者的尊严相称的说法;因为甚至我们的权威都以法律的权威为依据。事实上,权力服从法律的支配,乃是政治管理上最重要的事情。“这是当时罗马帝国皇帝狄奥多西自学的法治意识,不正是这个伟大的法治意识开创了后世西方的民主法治制度吗?

??? 在西方进入“黑暗的中世纪”后,虽然罗马铸造的法治精神曾一度黯然失色,神权猖獗一时,但宗教的“帷幕再厚也不能完全遮掩住传统的光彩。不管变换什么形式,使用什么语言,法律是神圣的、权威的、不可侵犯的,这一思想像格言一样在历史和大众中流传。”也就是说,在西方由于古希腊民主政制和古罗马“法治”精神的熏染,并且它已经融于西方民族的血液和意识中,所以即使在历史的黑暗时期,也是法治精神永存。正是如此,当西方刚从“黑暗的中世纪”爬出来时,法治精神作为古希腊、罗马法治的传递棒,又自然传递到了资产阶级的手中。因此,资产阶级在宗教改革和文艺复兴中,又从更深意义上开始了人本理论的呼唤。如布丹的“自由的不可侵犯性”主张的提出,标志着寻找天国的热忱开始逐渐被审慎的经济追求所取代。资产阶级在此基础上,随着政治和经济地位的独立,又开始了资产阶级法治的理论设计和文化精神的构建。他们以“理性”和“人权”为旗帜,强调人的价值与尊严,追求人的权利,宣扬个性的解放,以“人性”代替“神性”,以“民主”代替“专制”,以“人权”代替“君权”。而且,在当时情况下,为了法治理论的成熟,多种思想争鸣于世。但不管是哪种思想和主张,其争论的焦点都是集中在“人性”的张扬和“民主”的实现,以及“人枝”的保障等问题上,进而涉及个人与个人、个人与国家和社会的关系。以洛克和孟德斯鸠等人为代表,主张偏重个人权利至上,落克认为人类在初民社会,人的权利、自由是平等的,在国家建立以后,人们仍然享有对人身自由和财产的自然权利,国家的权力是人民给予它的,国家如果实行暴政,人民就会推翻它。因此,他主张立法、权力分离(但未提出司法权分立),用立法权限制行政权,立法要体现“公众福利”,法律要保障人民权利,国家实行法治,否则“法律一停止,暴政就开始了”。孟德斯鸠认为人民的权利必须受到法律的保障,为了防止一切有权力的人滥用权力,必须以权力约束权力,从而提出了他的着名的“三权分立”学说。对此他有一段精彩的论说:“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手,自由便不复存在了;因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律,并暴虐地执行这些法律。”“如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一,则将对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一,法官便握有压迫者的力量。”又强调说:“同一机关行使这三种权力,即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权,则一切便都完了。”洛克和孟德斯鸠具有个人主义、自由主义的法治思想,对以后资产阶级各国的法律制度具有大影响。

以霍布斯和马基雅弗利等人为代表,则强调国家权力至上,个人应服从国家。如霍布斯认为人的“利己”本性会带来种种社会的不安,甚至是“战争状态”。为了人类“和平与秩序”,主张把一切权力都交给国家,统治者拥有绝对的权力,不可分立和分割。法律必须由国家制定,统治者的意志体现为法律。因此,他的法学代表作取名《利维坦》,“利维坦”原为圣经中的力量无比的海兽,他以此借喻国家必须拥有巨大的力量(权力)。马基雅弗利主张国家至上,把国家权力作为法的基础。因此,他与霍布斯被称为“具有国家主义、绝对主义的倾向”的思想家。由于上述两个观点相左:前者极力宣扬的是“立法和行政权力的原始权利和这两者之所以产生的缘由,政府和社会本身的起源”都在于“个人权利”;后者则认为国家为了巩固统治,可以“为目的不择手段”。因此,卢梭适时地成了集理论大成的资产阶级启蒙大师。他认为人生而自由、平等,但要通过社会契约组成国家,以共同的力量保护个人的财富和人身。因此,他主张制定法律,法律体现“公意”,实行“法治”,建立民主共和国。并认为立法是为了自由和平等,而不是个人愿意做什么就做什么,应该是任何个人都不能摆脱“法律的光荣和支配”。正如他强调的那样:“法律乃是公意的行为;我们既无须问君主是否超乎法律之上,因为君主也是国家的成员;也无须问法律是否会不公正,因为没有人会对自己本人不公正;更无须问何以人们既是自由的而又要服从法律,因为法律只不过是我们自己意志的记录。”他的法律思想为资产阶级革命提供了理论基础,为资产阶级民主共和国的建立做出了理论上的贡献。

法治思想的实践的结果,是西方各国先后建立法治国家,无论是“君主立宪制”,还是“民主共和制”,都标志着西方社会开始进入一个崭新的发展阶段,然而资本主义的实质仍是一个剥削阶级与被剥削阶级、压迫阶级与被压迫阶级对立存在的社会。虽然,在启蒙思想家的民主、自由、人权等革命思想的指引下,平民和资产阶级曾经一度联合向封建专制宣战,但是,资产阶级取得胜利以后,新的阶级对立、斗争就无可回避地暴露出来。资产阶级如何治理国家,维护资本主义统治的艰巨任务摆在了资产阶级的面前。当然,答案只有一个:实行法治。然而如何真正实行法治,又是资产阶级必须回答的问题。资产阶级的思想家们都深刻地认识到法治的实行,必须要有一种有利于法治实行的文化氛围。因此,当西方资产阶级普遍建立民主共和国(按卢梭的说法:“凡是实行法治的国家——无论它的行政形式如何——我就称之为共和国”)时,就马上开始营造资本主义的法律文化。法律文化是包括精神层面,也是包括规范层面、实践层面和技术层面的综合性概念。一定意义上说,法治也是由多层面组织的一个概括性范畴。可见它们是有同又异的,正是如此,笔者从法治的治国手段的“刚性”形态与法律文化支撑法治的“柔性”形态的不同立论,以说明法律实践(无论法治型还是人治型)与法律文化的紧密关系。

西方资产阶级建立政权后,即着手构建有利于法治建设的大众法律文化。法律文化是法律扎根的土壤,法律运作的良好氛围和保障条件,同时还是法律制度和思想不断创新的活水源头。因为“文化是意义的构架,人类用它来解释自己的经验,指导自己的行动。”其指导性主要表现在:法律文化所调整的社会关系,就是法律所欲解决的包括个人、国家和社会之间的权利义务关系。当西方资产阶级赢得与封建势力斗争的胜利后,对于以往封建领主阶级以法权规定的一切旧有关系、观念(特别是观念)并不意味着随其制度的消灭而消失,其旧有法律所体现的价值取向、目标方向性作为一种精神意识还会存在,并且这种旧的精神性因素,在其长期的法律文化的作用下“通常具有明显的恒久性”。资产阶级的“武器的批判”只能废其制度和法律规范,不能马上禁绝其法律的“恒久性”影响。因此,资产阶级要以新的法律文化之灵魂(法律精神)统摄自己和人们,形成一种资产阶级社会的“人际秩序”和“人的行为模式”,以利其长治久安,无危厄之虞。如前所述,资产阶级继承、发扬了古希腊、罗马的法治思想,在商品经济不断发达的基础上,法律更加体现着资本主义个人本位的法律价值取向,从而确立了一系列体现民主、张扬人性、保障人权的制度和原则,诸如主权在民、契约自由、权力分立又制衡、罪刑法定,等等,也就是确立了实行资产阶级的法治的原则。而资本主义法治能否深深扎根于社会,成为“民族生活的样式”和作为其模式,出路只有一条,建设资产阶级的大众法律文化。在这方面,西方资产阶级是比较清醒地注意利用主客观条件抓紧建设的,从几百年的法律文化实践看,主要抓住了几个重要方面,而且卓有成效。

1.以民主、自由、人权为基础

?资产阶级以“天赋人权”为旗帜,争民主、要自由、保人权、向封建社会宣战,资产阶级革命胜利后,又将它作为法律的价值取向、法治思想的核心、法律文化的灵魂。在立法上,对制定出符合人情的“善法”(“大家所服从的法律又应该制定得良好的法律”)起了指导性作用。这种“善法”对人民来说,不是“寡而少恩”的惩处工具,而是实际上的“善良和公正的艺术”。其主旨体现着民主、自由、人权的思想,便于大众乐于接受并获得普遍的服从。由于资产阶级及其启蒙思想家们善于把法律与民主、自由、平等、人权等观念融于一体、发扬光大,且将它推向政治实践领域,其结果相当令人满意:“法律不只是一整套规则,它是在进行立法、判决、执法和立约的活生生的人。它是分配权利义务,并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的程序。”通过法律的作用,全社会所有的人都能受到尊重,形成一种高级文明,即“现代西方的独特之处在于它已经从权利的角度赞成建立这样尊重的原则。”事实上,西方资本主义法律在它上升时期基本上接受了大众,法律“从其外表骤然看来,的确令人吃惊”的狰狞面目,变成了它确能“给人带来的好处,则绝不是无情的,而是今日世界上最完善的东西”。这样,西方大众法律文化的形成便有了较好的基础和前提。

?2.以权力制约为要义

资产阶级取得政权后,鉴于人民的伟大,并且,人民在建立资本主义国家后,要民主、自由和人权保障的要求,认识到对自由、民主、人权实现的最基本的威胁是强制性的权力,即国家(政府)掌握的公共权力,不论它是掌握在君主、独裁者、寡头统治者的手中,还是暂时的多数派的手中。保障自由要求在最大可能的范围内排除这种集中的权力和分散任何不能排除掉的权力,即互相牵制和平衡的制度。并且通过市场活动组织摆脱政治当局的控制,市场便是摆脱了这种强制性的权力的源泉,它用经济的力量来牵制政治力量,而不是加强政治力量。这样,资产阶级的三权分立制度的确立,法治的社会权力的形成,有效地防止了权力的加速腐败(但资本主义国家权力腐败从根本上是不可能克服的)。正因为国家(政府)权力得到有效控制和制衡,所以人民的自由、民主、人权能得到最大程度上的实现(相对封建专制社会而言)。

3.以维护公共秩序为目标

任何一种统治的维护和巩固,其中一个非常重要的条件就是社会公共秩序是否稳定,因为国家统治的大忌是社会的动乱,没有一个安定的社会环境,什么事也是做不成的,特别是在实行阶级统治的社会,尤其如此。在资本主义社会,资产阶级深刻认识到法律文化的作用。加之,西方资产阶级在建立政权前有过实行法治的理论渲染,赢得过民心;在建立政权后又有过法治建设的实践,一时又得到了民众的支持;特别是西方资产阶级以法治国取得成功,在长达几百年的时间里,西方资本主义不仅站稳了脚跟,而且,出现了社会的繁荣。事实说明,西方资本主义正是利用实行法治和建设与其相适应的大众法律文化,才有效地克服、摆脱了无数的社会震荡和经济危机,保障了资本主义国家的长期稳定和持续发展,因而有力地支撑了资本主义的文明大厦。

(二)大众法律文化的功用

?1.消融法治的异己力量

?法治是人治的对立物,它是在人治造成的长久的历史阵痛中生长形成的,它以人治无可比拟的先进性和优越性,在历史上最终宣告人治的死亡。但是,人治犹如百足之虫,死而不僵。它主要凭借人治下的法律文化的功能,继续消极影响新生的制度,它不可避免地作为一种法治的异己力量存在于社会,特别融化在人民的意识里。相反,法治也正是依靠其存在和发展的可靠基础——大众法律文化,清扫着人治的残余,排除人治的消极影响。由于资产阶级实行法治时,以法律的形式肯定了人民的民主、自由,保障了人权,尽管内容极其有限,并且不可能实现真正的民主、自由,也不可能从根本上解决人权的保障。但是,相对专制的封建人治而言,人民已有了鲜明的对比、亲身的体会。加上法律文化的作用,特别是当法治的传统成为一种大众法律文化时,并且形成一种模式的法律文化时,它就真正“俘虏”了民众,法律的力量和权威真正作用于人,即“法律的力量根植于人们的社会经验中,正是由于人们凭经验感觉到法律是有益时,人们才愿意服从和支持法律,才构成和加强了法律的控制力量。”这种控制力量,无论在战时或平时,总是将国家治理得很好,“而且能采取法律手段排除违法分子的非法行径”(东罗马查士丁尼大帝话)。试举两例说明之:

一是对待无产阶级的反抗。在资本主义社会,无产阶级是资产阶级的天然反抗者,并且是资本主义的掘墓人,因为资本的细胞浸润着无产者的血汗,繁荣的资本大厦奠基着无产者的尸骨。马克思恩格斯曾深刻揭露和挞伐过资本主义的虚伪和残忍,无产阶级以马克思主义为旗帜承担历史的重任,在为资产阶级掘墓。因此,各种不同形式的反抗斗争可谓几百年中未曾中断,但是,理论的批判、罢工游行、议会的斗争没有动摇资本主义的大厦;流血的斗争同样也没有推翻资本主义制度。巴黎公社虽然暂时取得了胜利,然而仅几月而塌。事实说明在实行资本主义法治的西方各国,社会主义斩不断资本主义的锁链,只能在其极其薄弱的地方才有所突破。究竟是何原因?从某种意义上说,不能不承认其法治的力量,其法律文化的作用。正如法兰克福学派的赫伯特·马尔库塞在《单向度的人》中所言:在资本主义社会中,统治者成功地压制了人们心中的否定性、批判性、超越性的向度,使无产阶级安于资本主义社会并与其一体化,即认同资本主义制度。其中一个重要原因,就是它通过大众传播媒介,无孔不入地侵人人们,使大家安于现实,就是这个制度对自身安全的最好保证。马尔库塞进而从大文化角度立论(当然包括其中最重要的法律文化):认为无产阶级在夺取政权前,“首先是破坏资产阶级在文化、意识形态的领导权,掌握文化领导权”;在夺取政权后仍然要“十分重视文化领导权”。当我们由此认识问题时,不正好可以得出如此结论:资本主义利用法律文化权有效地压制了人们,消融了资产阶级法治的异己力量,“最好保证”了资本主义的稳定。

二是排除法治中的独裁人治干扰。如前所说,人治对法治而言,犹如百足之虫,死而不僵,随时有借尸还魂之可能。但是,一旦法治推行已久,并且形成一种法治下的大众法律文化,就能有效地借助文化的力量排除其消极的作用,因为文化的力量是极其伟大的。西方世界曾经出现过像二战时期希特勒这样的法西斯独裁者、战争狂人,上台后从1933年到1934年的两年中颁布了不少实行专制独裁的法律,改变法治秩序,确立党政合一的一党独裁制度,把德国转变为法西斯的中央集权国家,取消了议会制和联邦制,剥夺了人民的民主权利,建立了极端反动、极端沙文主义的恐怖野蛮的专制制度,把德国推到了被“很多德国人和其他国家的人认为在许多方面令人憎恶的法律”统治时代。然而,曾几何时,希特勒的倒行逆施,并未使德国永久处于独裁统治之下,其中法治和法律文化的巨大力量终于使德国返归正道,大众法律文化终于消融了法治的异己力量。

2.大众法律文化的惯性影响

从文化人类说观点审视,法律文化是流淌的,它既是一种法律知识和经验形态,也是一种历史形成的文化模式。这个文化模式既是过去的,又是现在的,甚至还可以说是将来的。西方法治和大众法律文化的形成、发展和定型,有其久远的历史渊源,至少可追溯至古希腊、罗马的民主思想、法治理论,并且,有其比较成功的实践。从近代英国革命、法国革命和美国革命胜利至今,资产阶级实行阶级的统治又历数百年,发达的商品经济(后为市场经济)在冲破人性的压抑和人力奴役后,社会平等主体对自由、平等的追求,渴望塑造一个崭新的观念世界和人格精神的法律环境,在资产阶级自为意识支配下,一种体现资产阶级民主、自由和商品(市场)经济需要的大众法律文化形成,并且定型为一种模式(或说为文化霸权)。当这种法律文化模式形成后,它强烈地表征着西方民族的倾向和特征,呈现着民族的法律价值观和思维形式,具有久远的“文化霸权性”,即文化的惯性影响力。因此,生活在这个模式下的人们,不管对它持何种态度,它作为一个固定的文化模式,不受任何干扰地孕育、生长、影响、制约着一代又一代后人,人们无不受到文化的熏陶,形成依式而为、违式自矫的法治意识和法治激情。从古希腊城邦的英雄可以为某项法律的设立而不惜流血牺牲,苏格拉底为了维护法律的尊严,可以把自己的生命置之度外,不愿失掉真理而轻易逃生开始,到近代的西方,人们把法律看成是一个“活生生的人”,是一种“活生生的程序”,其权威是至高的,其作用是巨大无比的,它能够公正地“进行立法、判决、执法”,它很合理地“解决纷争、创造合作”。因此,铸造了西方民族“法律必须被信仰”的社会意识,出现了为扞卫法律的权威而奋不顾身的壮举。正是这样,西方民族“一旦把法律理解为积极的、活生生的人类进程,它也就包容了——正好比宗教包容了——人的全部存在,包括他的梦想,他的情感,他的终极关切。”

综上所述,西方法治运作,创造了一个可靠的大众法律文化情境:法律的权威代替了君主的权威,法律的信仰代替了对宗教的信仰,法治变成了人们的一种自为意识、自觉行为,因而,它极其有效地维护了西方资产阶级的统治,促进了西方社会长久不衰的法治,不正好给我们在建设法治时以深刻的启示吗?尽管它还远未达到法治的至善至美之境界,也足以从一个侧面说明问题。

二、中国法治与大众法律文化之沉思

(一)传统中国没有形成大众法律文化

中国传统社会数千年连绵未断的历史,是一部专制统治(或君主专制,或军阀专制,或总统专制)始终没有民主法制的历史。人治贯彻始终。因此,不曾中断的法律文化也始终在精英法律文化的轨道上滑行,没有大众法律文化的新生和长成,给我们今天建设法治和营造大众法律文化带来了隔阻和负担,引发我们无穷的沉思。

每当回顾中国历史,总有一种感觉,中国传统法律文化是汩汩流淌从不停顿的一种活性文化,中经数次转型,给人一种兴奋感,但每次转型后,又总是新瓶装旧酒,变量不变质,给人以惋惜与遗憾。

1.第一次法律文化转型

中国自夏建国后,标志着进入文明时代的法律文明开始构建,大致和世界各国一样,神权法便成主宰,发展成一种典型的神权法形态。在意识形态中,神的力量起着决定性作用:“率民以事神,先鬼而后礼。”在司法审判中实行“天罚神判”:“非废厥谋,吊由灵各,非敢违卜,用宏兹贲。”“灵各”是负责占卜之人,“兹贲”是占卜之龟,认为占人可传神意,一切由占卜决意。? “贞,王闻不惟辟;贞,王闻惟辟”;“兹人井(刑)不”。就是说国家用法施刑(主要是施墨、劓、非、官等肉刑和大辟死刑时)都要事先占卜问神。即使对于疑难案件好似注意到了人的作用(“谋及乃心、谋及卿士、谋及庶人”),但最终仍然占卜神断,“三人占则从二人之言”。非常清楚,最终还是人服从神,国王和法官只是审判的形式罢了。在西周时期,旧文化废而新文化兴,司法审判由重神判转折到重人判。主要表现在:一是“重人”思想代替“重神”思想,在司法审判中由“人判法” 代替“神判法”,因而标志着中国古代司法审判思想已冲破神权法思想的藩篱。在此基础上,重视司法官的作用,明确司法官(司寇和士)的职责,同时,废弃占卜决意决行;强调司法官要具备优良的审判道德和审判心理,主张要安百姓,必须“择人”、“敬刑”;要求司法官不要受贿、仗势、庇亲,且戒“五过之疵,惟官、惟反、惟内、惟货、惟来。”

二是使用证据定罪,在神权法下不需要也不会使用证据和依证据定罪,人民日常生活的一切都受神的支配,诉讼中人的力量、意志软弱得可怜,无不借用神的力量决断狱讼。西周实行人判法后,重视明德慎罚,慎罚的一个重要内容就是实行证据定罪,防止司法中可能带来的错误审判,故在审判案件时使用证据。如以“傅别”、“约剂”作为定“财狱”的证据;以“地比”作为定“民讼”的证据;等等。可以说西周在中国历史上第一次建立了审判证据制度。

三是讲求审判艺术,其主要内容是:提出了科刑定罚的原则。第一,“敬明乃罚,人有小罪,非眚乃惟终……乃不可不杀。乃有大罪、非终,乃惟眚……时乃不可杀。”即区别故意犯罪(非眚)、过失犯罪(眚)、一贯犯罪(惟终)和偶然犯罪(非终)。同时强调施用刑罚要适“中”,不能随意轻、重,以乖律意。第二,形成审判方法,实行以五声听狱讼:“一日辟听,二日色听,三日气听,四日耳听,五日目听。”即司法官运用心理知识通过察言观色决定是非曲直。“五声”审判法虽带有唯心主义色彩,但仍不失为审判史上一次巨大进步。第三,犯罪事实全部清楚后,司法官要根据法律谨慎断狱,在确实没有疑义时才根据法律判决用刑。

四是强调刑罚的社会心理效应,主张给犯罪处以刑罚不是“永远念天威”,而是畏刑罚之威,强调使用刑罚的目的是为了“止辟”、“去盗”,使罪犯“困苦改悔”,去恶从善。这种主张充分体现了审判思想中人的理性认识。

西周之际的法律文化转型基本完成了由“神”向“人”的理性飞跃,后经孔子、孟子等儒家,管子、商鞅、韩非等法家的理论阐述和法律实践,形成长期适用的封建法律文化。应该说,西周之际开始转型,至秦汉而定的传统法律文化,“重人”理论的确立,具有革命性意义和理性价值,即使在国际范围内也属一种先进理论。随着神权法的被怀疑而开始动摇,在司法审判领域,人们开始从人事的视角审察法律的制定和刑罚施用等重要问题,认识到人在司法审判活动中的主导性地位和决定性作用,基本摆脱了神判法的影响,由此从神转到人,由神判法转到人判法,标志着法律文化唯物主义无神论基础的奠定和法律文化基本框架的理论架设。可是,良好的法律文化转型后,中国古代的法律思想、法律规范和法律实践并没有沿着“重人”的理性方向发展,相反沿着一条非理性的轨道偏移。因此,始终没有形成大众法律文化,形成的只是作为“皇权转述”、皇帝意志表现的国家法律文化,“贤人政治”的法律文化,即所谓“精英”法律文化,而且,其在历史的扩延中越后越强化,越后越僵化。

古代中国自秦开始,高度集权、高度专制的政治体制形成,在这种体制下,君主、臣僚和人民是对立的,国家统治者为了求得社会的“和谐”,善于把不同利益的人组合和规范于“家”统治的模式下,实行家长统治。正如海瑞所说:“夫天下者,陛下之家。人未有不顾其家者,内外臣工,皆所以奠陛下之家而磐石之者也。”“溥天之下莫非王土,率士之滨莫非王臣”。这样,君主当家做主,臣僚是依顺于君主的工具,人民则是君主、臣僚编制的对象。君、臣、民共存于一国,各自不同的地位决定了君为民主代替人民民主,君主专制代替民主政治,权力分布成金字塔形态。然而,其地位和权力相对“民为贵,社稷次之,君为轻”而言则又是一个倒三角的危险的信号。人民随时可以喊出“王侯将相宁有种乎”的口号,也随时有“彼可取而代已”的行为。统治阶级的精英们(思想家)无不都在探索治国之道、治民之术,非此是难以从理论上和实践上解倒悬之势的。因此,这种理论适时而出:“能制天下者,必先制其民者也;能胜强敌者,必先胜其民也。故胜民之本在制民,若冶于金,陶于土也。本不坚,则民如飞鸟禽兽,其孰能制之?民本,法也。故善治者,塞民以法。”大概这就是法律之所以也能在专制国家兴盛发展的理论注脚吧!然而,这类“法律始终是一种用于证明规则、命令或官职的正统性的装置。”这个“装置”正是主要为了控制人民安设的,所以又恰恰体现了其鲜明的特性——“压制型法”。这个“压制型法”又具体表现在两个方面:一是压制为最显着的形式,就是为了确认支配权,镇压离经叛道或平息抗议而无限制地使用暴力和强制,同时也乐于“鼓励并利用消极的默认。”二是实行“强制限制”与“鼓励默认”的目的是:法律与政治的紧密结合,法律制度直接服从于公共的和私人性质的统治精英,因为法律是柔顺的工具,很容易被利用来巩固权力和维护权威,保护特权,以及赢得遵从。这大概就是中国古代传统精英法律文化的极大价值所在。

然而,这种精英法律文化的负面价值也同样强烈地显露出来,“夫法令者所以诛恶,非所以劝善。”法律充其量是国家操纵的一件“恶器”,好伤人肌肤,断人生命。至于如何维护人民利益,保障人民民主,却是难见其功,也不可能如此。于是,人民对法律是概不关心的,或是敬而远之,临而逃亡;或是奋起而批判之。尽管人民的这种行为总是难成气候,但是集权国家也无法指望公众的忠诚,相反,反抗和背叛的担忧总是困扰着它。因此,一方面,国家必须不断地使用那些强制手段;另一方面,又总是以一种法律文化的力量强化民众“消极的默认”意识,逼着人民向着一条路上走:做一个顺从的良民,不做一个叛逆的贼子。同时,又极力宣扬法律于民的无用性:“太平百姓,完赋役,无争讼,便是天堂世界,盖讼事有害无利,要盘缠,要奔走;若造机关,又坏心术;且无论官府如何廉明,到城市便被歇家捉弄,到衙门便受胥皂呵叱,伺候几朝夕方得见官。理直犹可,理曲到底吃亏;受笞杖,受罪罚,甚至破家,忘身辱亲,冤冤相报害及子孙。”

??? 由上可知,传统法律文化只能由封建社会的精英们所营造.无处不烙上“精英”的印记,它于大众文化格格不入,然而,又是已经形成和定型的法律文化模式,无所不在地教化着每一个社会的人,当然是从乐于受化和迫于受化两个极端来表现的。也正是如此,封建专制政权的大厦只能在这种不同风向中摇曳,总有一天,这座大厦是会坍塌的,缺乏大众基础的法律文化会另起炉灶。事实也证明了这点,当封建社会苟延至清中期后,法律文化又开始了第二次转型。

??? 2.第二次法律文化转型

??? 传统法律文化早在明末清初之际,就受到了具有启蒙思想的黄宗羲、王夫之和顾炎武等进步思想家们的批判,提出了以民主、平等为核心的“法治”主张。如黄宗羲指出封建的“家天下”制度是君主将“天下”化为私有,“以为天下之权皆出于我.我以天下之利尽归于己,以天下之害尽归于人。”维护其利益的封建法律是“一家之法”,它违背天下公意,它不仅法令繁多,而且残酷,主张以“天下之法”代替之。因此,他设计了具有划时代意义的与民主相联系的法治方案。同样,王夫之在批判封建法律的基础上,认识到法律的价值所在是为“公”和为“民”,因此,他也主张分权分治。虽然王夫之法律思想稍逊于黄宗羲的民主法治论,但他与黄宗羲、顾炎武一道,在反对封建人治,建设法治方面,最早在中国古老土地上撒播下种子。可惜的是,由于封建统治的坚壳,传统法律文化的惯性力量,其启蒙的资产阶级法治思想注定难成气候。到鸦片战争后,中国先进的法律思想家们才重新拿起接力棒,开始了第二次法律文化转型的百年接力赛。但是,如何建设中国近代法律文化?多种主张并起,但都围绕着一个主题,即批判和转型旧的法律文化,构建新的法律文化。以龚自珍、魏源和林则徐为代表的地主阶级改革派,他们从较低层次上求索,提出“更法”、“改图”主张,也开始宣传西方国家的法律思想和法治思想,推崇“议事听讼,选官举贤”的资产阶级法治制度,但是他们最终难以跳出封建主义的窠臼,充其量他们只是开启了中国近代法律文化转型的筚路蓝缕之路。以郑观应、王韬、马建忠为代表的资产阶级早期改良派进一步认识到中国只有学习西方,“仿泰西之良法,体察民情,博采众议”才能长治久安。因此,郑观应极力主张中国“必先设议院以固民”,特别推崇英国法治制度,“凡事虽有上下议院定,仍奏其君裁夺,君谓然即签名准行,君谓否则发下再议。其立法之善,思虑之密,无逾于此。”王韬也主张效法英国“君民共治、上下相通”的君主立宪制。但是郑、王之认识还没有找到其中最根本的东西,即权力分离制衡与主权在民的理论精华。因此,马建忠等人提出“定法、执法、审法之权,分而任之,不责于一身,互不相侵”的主张。可见马建忠的法律文化观已由过去推崇议会转向三权分立原则,主权在民的思想,较前思想家又深化了认识。以康有为、梁启超和沈家本为代表的思想家们,在已有认识制的统治与法治统治的异种嫁接,社会虽有法治之规范,但无法治之实践。中国近代仍然实行的是传统之“制”,而不是新式之“治”。社会上人民仍视法为“斤斧”(如贾谊所言的“权势法制,人主之斤斧也”),由此,人民对法律不是极端畏惧,就是自觉疏远,乃至十分厌恶。近代社会心态和意识与古代一样:“那些诉诸法庭的人不会得到任何同情,这样一种对待他们的态度,使得他们厌恶法律,并且一到司法行政官面前就浑身哆嗦。”请试想,’在此条件下,能建设法治和大众法律文化吗?其三,缺乏民主和人民主权意识的国度是无从谈及法治和大众法律文化的。封建社会只有“君主”而无“民主”,到近代虽有民主的进步,但主要是表现在民主的理论宣传上。由于坚固的专制外壳,绝不允许民主的发展,能容忍民主的呼唤,也算是当时社会的宽宏大量了,但只要当民主稍稍逼进专制时,民主便不复存在了。北洋军阀统治时期如此,国民党执政时期亦如此。其中显而易见的事实是,国民党政府以中华民国的继统而自居,蒋介石以孙中山的信徒而自吹,可是当孙中山的建国三阶段理论实施时,蒋介石总是停留在“训政时期”,而不愿意进入到宪政时期。即使在“训政时期”,虽然有选举权、罢免权、创制权、复决权属民的理论渲染,但是,同时又强调人民行使主权时必须由国民党进行“训导”,实际上是国民党剥夺了人民应该行使的民主权。加之政府行使的五种治权(立法权、行政权、司法权、考试权、监察权)也要在国民党的监督和领导下进行。这样,国民党实际上操掌四种政权和五种治权的统治权,最后又集中于蒋介石一人之手,实行独裁统治。可见,谈民主的近代却无近代的民主,标榜法治的社会却无社会的法治,废除君主的时代却有典型的独夫民贼。这样的社会,岂能建设真正的法治和营造大众法律文化?

??? (二)大众法律文化的始建与缓步

??? 1.大众法律文化的始建

??? 第二次法律文化转型虽取得了一定的成果,但始终没有大众法律文化的建设,同时,又预示着一种发展趋势,大众法律文化建设将有一些新气象。历史事实也证明,当近代法律文化无法继续向前迈步时,在历史上最先进的阶级的领导下,法律文化建设走出困境,开始了中国历史上第三次法律文化的崭新转型——开始建设大众法律文化。大众法律文化始建大致经历了两个大阶段。第一阶段为1930年至1958年,第二阶段为1958至1978年。前一阶段为肇始期,后一阶段为缓步期。

??? 在大众法律文化始建时期,为了完成由旧法律文化向新法律文化的转型,即构建“中华民族的新文化”——大众法律文化,它始终以毛泽东思想为指导:“中国革命的历史进程,必须分为两步,其第一步是新民主主义革命,其第二步是社会主义的革命,这是性质不同的两个革命过程。”其中“性质不同”是指“中国现时确实还是处在资产阶级民权革命的阶段。中国彻底的民权主义革命的纲领,包括对外推翻帝国主义,求得彻底的民族解放;对内……消灭乡村的封建关系,推翻军阀政府。”又说:“共产党人决不抛弃其社会主义和共产主义的理论,他们将经过资产阶级民主革命的阶段达到社会主义和共产主义的阶段。”毛泽东首先认识到的前提是彻底推翻旧政权,建立和建设新中国,并且强调只有经过民权主义革命,“方能造成过渡到社会主义的真正基础”。正如他所说:“我们共产党人,多年以来……在于建设一个中华民族的新社会和新国家。在这个新社会和新国家中,不但有新政治、新经济,而且有新文化……而且要把一个被旧文化统治因而愚昧落后的中国,变成一个被新文化统治而文明先进的中国。一句话,我们要建立一个新中国,建立中华民族的新文化”。这里,毛泽东提出了建设新文化问题,所谓新文化,不仅包括政治文化、经济文化,也包括法律文化,即大众法律文化。大众法律文化怎样建设?在中国共产党的领导下,做了如下工作:

??? (1)确立大众法律文化的立法、执法理论

??? 立法理论要科学,强调立法者不要用自己的臆想来代替事情的本质,要把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律中。我们的法律究竟是什么?它不是统治阶级专制人民的工具,而是人民自己制定,保护自己的利益,体现自己的意志的武器。因此,在立法中最重要的是立宪,毛泽东在制定宪法时指出,一定要结合中国的具体国情,不仅要对现实进行肯定,而且要具有纲领性作用,即“用宪法这样一个根本大法的形式,把人民民主和社会主义原则固定下去。使全国人民有一条清楚的轨道,使全国人民感到有一条清楚的明确的和正确的道路可走,就可以提高全国人民的积极性。”这就说明,立法要充分反映人民群众的利益,立人民群众自己需要的、拥护的法律,并且确立了走群众路线的民主立法原则。因此,无论在新民主主义革命时期,或在社会主义时期都坚持了这一立法原则。正如毛泽东肯定的那样:“起草宪法采取了领导机关的意见和广大群众相结合的方法。这个宪法草案,结合了少数领导者的意见和八千多人的意见,公布以后还要由全国人民讨论,使中央的意见和全国人民的意见相结合”,而且强调“过去我们采用了这个方法,今后也要如此。一切重要的立法都要采用这个方法。”确实,这个理论不仅指导了新民主主义革命时期诸如《中华苏维埃共和国宪法大纲》等宪法的制定,而且为社会主义时期的1954年宪法制定所遵循。同时,毛泽东的法律思想还注意到借鉴别人经验,以完善自己立法,因此,他主张中外所有法律中保护劳动人民利益的东西,都一定要吸收。在当时,由于社会主义的性质决定,主要肯定了苏联的立法经验,他肯定“苏联所创造的新文化,应当成为我们建设人民文化的范例。”同时,在学习外国经验时,又反对“不讲辩证法,不分析,凡是苏联的东西都说是好的,硬搬苏联的一切东西”的做法。当然,毛泽东当时学习借鉴外域立法经验时,仅局限于社会主义的苏联,有其偏颇性,但这个原则精神是正确的,为中国社会主义法律文化建设提供了理论指导。

??? 在执法理论方面,从立法只有体现“人民的利益的法律才是最的法律”认识出发,决定了司法、执法也要走群众路线,因为只有让“所有的人来执行”,才能充分发挥法律的最大社会效能。还认识到司法机关执行法律的基础也在群众,因为各种犯罪与纠纷的法律解决,目的在于保护人民、打击犯罪。只有与群众相结合,深入社会作调查研究,广泛听取人民群众的意见,搜集有力证据,查清事实,才能较好地解决纠纷和判决案件。因此,在抗日民主政权时期就提出了“司法也该大家动手”的主张。正是如此,在新民主主义时期创造出“人民调解制度”和“马锡五审判方式”。“法律面前人人平等”是大众法律文化建设的核心内容之一。因为执行法律的要义是体现法的公平性、平等性,意味着谁触犯了法律,都要依法办事,无论干部、群众都如此。在新民主主义革命时期对黄克功案件的判决,在社会主义建设时期对刘青山、张子善案件的审判就是最好的佐证。这种精神被毛泽东肯定为:此等原则立场,我们决不放松,不管犯错误的是何等样的好朋友、好同志,都要坚持应罚的罚,应拘的拘。任何人的威胁,不屈;任何大头子的说情,不理。因此这个原则在1954年宪法中明确规定为:中华人民共和国公民在法律上一律平等,进而形成为“有法必依、违法必纠、执法必严”的新型法治原则。

??? (2)大众法律文化实践

??? 如果说以井冈山政权建立,1931年中华苏维埃共和国政权成立为起点,进而至1949年后的中华人民共和国,是真正意义上人民民主政权和社会主义政权的创建发展史,那么,同样也是中国大众法律文化的创建史。在前一时期中,虽然两种政权对峙,两种法律并存,条件非常恶劣,但在毛泽东法律思想指引下,开始了大众法律文化的最初构建。具体表现为:

??? ①开展土地、劳动立法实践。我们说,在此以前的所有法制都保护少数人利益的,是旧的法律文化形态。法律能否为广大的无产阶级和劳动人民服务,是旧型法律文化向新型法律文化转变的标志。从1927年开始的根据地政权的土地、劳动立法解决了这个问题,体现了工人、农民的基本利益。1928年制定的《井冈山土地法》和以后的《中华苏维埃共和国土地法》、《陕甘宁边区地权条例》,直到集土地立法大成的《中国土地法大纲》,前后22年,时间虽短,却划时代地解决了一系列的重要问题,在中国历史上首次真正解决了广大农民的土地问题0 1931年颁行的第一个劳动法——《中华苏维埃共和国劳动法》,以及制定的《陕甘宁边区劳动保护条例》等法律,确定了工人阶级的法律地位,解决了工人阶级的生活待遇、劳资关系、劳动仲裁、劳动保险等一系列重要问题。

??? ②人民宪法的制定及实践。在根据地政权时期首先制颁的人民宪法《中华苏维埃共和国宪法大纲》,保证了人民当家作主、人民民主制度的初步实现,在抗日民主政权时期制定的《施政纲领》则比较集中地体现了新民主主义的宪政思想——“保护抗日的人民,调节各抗日阶层的利益,改良工农的生活和镇压汉奸、反动派。”在“一定要争取民主和自由,一定要实行新民主主义的宪政”方面有了初步的尝试。抗战胜利后,无产阶级领导的以工农联盟为基础的人民大众的、反对帝国主义、封建主义和官僚资本主义的人民民主政权在毛泽东宪政思想指导下,在革命形势异常发展的形势下,虽然来不及适时颁布宪法,但也因时而宜、因地而宜地制定宪法性文件,或适用中国人民解放军的布告、命令,及时地指导了迅猛发展的革命形势,未曾出现新民主主义时期的宪政文化的空白。

??? ③刑法的制定及实践。在根据地政权初建之时,国民党政府实行残酷的军事围剿,各类反革命分子、地主豪绅破坏活动频繁,犯罪活动猖獗,为了打击犯罪,保卫人民政权,即开始了人民政权的刑事立法与实践活动。以《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》为代表的一系列刑法文件,确立了刑法的基本原则:罪刑法定与刑事类推结合;分清首要与附和,区别对待;自首坦白减免刑罚;坚决废除肉刑,实行革命人道主义等等。抗日民主政权时期,为了保卫中国,保卫边区,巩固人民政权,保护人民群众的利益,实行刑法“坚决地镇压那些坚决的汉奸分子和坚决的反共分子”,又强调“决不可多杀人,决不可牵涉到任何无辜的分子。对于反革命的动摇分子和胁从分子,应有宽大的处理。”在这个刑事政策指引下,陕甘宁等边区的刑法都规定了三大刑事原则:镇压与宽大相结合;不放过坏人,不错办好人;严禁逼供信,错案平反。随着刑法的实施,有力地打击了反人民的犯罪,保障了抗战的胜利。解放战争时期的刑法,一方面继承了以往人民政权的正确原则,并予以发展,以适应新的形势,确立了“首恶者必办、胁从者不问、立功者受奖”的原则,在实践中坚持镇压与宽大相结合;惩罚与教育相结合;重点打击战争罪犯、土匪、地主恶霸分子。另一方面废除国民党政府的《六法全书》,“批判资本主义国家一切反人民法律、法令的精神,以学习和掌握马列主义——毛泽东思想的国家观、法律观,及新民主主义的政策、纲领、法律、法令、命令、条例、决议的办法来教育和改造司法干部。”除此以外的民法、经济法、司法制度的立法与实践,也都取到了可喜的成绩。

??? 综上所述,新民主主义政权时期开启了大众法律文化的建设,并为社会主义时期大众法律文化建设打下了基础。在新中国建立后,新民主主义革命法制建设转为社会主义法制建设时期,大众法律文化建设也进入一个新时期。在立法方面,以宪法为代表的新型法律体系在新民主主义法律基础上不断完善0 1954年宪法颁布后,毛泽东强调说:除了宪法外,“不仅刑法要,民法也需要……刑法、民法一定要搞,不仅要制定法律,还要编案例。”“着手系统地制定比较完备的法律,健全我们国家的法制。”因此,在1957年前后,全国颁布了近十件重要法律、法规,为了真正建设大众法律文化,在前提具备的条件(人民当家做主的共和国建立)下,充分注意发挥人民大众的立法和执法的积极性和自觉性。如1954年宪法的制定颁行是全国1.5亿人参加,两个多月8000多人讨论,集中全国5000多个意见的产物,因此充分体现了中国人民的意志和利益,是中国历史上第一部真正的社会主义宪法,“是一个最民主、最科学、最进步的宪法。”由于立法的民主性强,因而充分体现了法律的权威性,人民守法的自觉性,国家执法的公正性。故解放初期不论何人违法犯罪,决不姑息迁就,必须给予法律制裁。因此,在当时,社会开始形成人人守法、个个遵法、“有法可依”、“有法必依”的大众法律文化氛围,有力地促进、保障了社会主义建设的顺利进行,这是一个大众法律文化建设取得可喜成绩并长足发展的时期。可惜的是,很快又出现波折,影响了大众法律文化的顺利发展。

??? 2.大众法律文化的中途缓步

??? 1958年以后,法制建设减慢了速度,由于满足于已有法制建设的成就,特别是指导思想上的失误,更导致了大众法律文化的非健康发展。1958年8月,毛泽东在北戴河中央政治局扩大会议上说:“法律这个东西没有也不行,但我们有我们的一套。”我们的一套是指“我们的每个决议都是法,开会也是法”,而且“主要靠决议、开会……不靠民法、刑法来维护秩序。”显然,这时因为指导思想的错误,法制建设快步发展的势头开始趋弱,造成的恶果是立竿见影的,虽然一稿一稿的刑法草案修改、讨论,但始终难以通过,相反,过多地强调了政策的作用、会议的影响。当然,在社会主义制度下,党的政策应该指导国家法律的制定,法律也必须反映政策的内容,但是,怎样通过国家法律体现党的政策,犯了非理性的错误,简单地把政策等同于法律,以政策治理社会代替了以法律治理社会,开始出现法律虚无主义倾向。其中带来的更大的恶果是“文革”无法无天的局面出现。“文革”十年法律文化基本上是处于停滞时期。从法制实践上看,出现倒退现象,法制被破坏,一系列正确的法律主张、理论没有得以完全实现,甚至是“和尚打伞——无法无天”。这些现象的出现,有其深刻的原因,即毛泽东对形势的错误估计,在此基础上又重视经验主义,当时毛泽东认为无产阶级政权已被资产阶级代表人物所篡夺。资产阶级在哪里?在党内,是党内走资本主义道路的当权派。因此,必须重新夺权,采取革命战争时期自下面上的群众运动。这样,已经构建起来的一切法律制度全都被打碎,法律理论呈现极其混乱的状态,政策、决议取代了法律,开会和群众运动手段(大民主手段)代替法律运作手段,因而形成极典型的“政策法”现象,法律文化离开主航道偏向发展。事实表明,中国法治与大众法律文化的缓步和中断给我们以深刻的教训。

??? 第一,大众法律文化的科学理论没有定型。如前所述,新中国建立后,在毛泽东思想法制理论指导下,已经开始了社会主义法治的建设,取得了一定的成绩。但是,由于社会主义法治建设是一种全新的理论创建和法律实践,面对着长期的传统法律文化的影响,一方面有个全面清理的过程,另一方面又面临着如何克服其消极影响的问题。当时,对理论如何定位,应该说还缺乏应有的理性认识。加之,由于苏联模式的形成,在社会主义与资本主义的激烈较量中,基于社会主义基本属性和反对资本主义的历史任务,决定了以苏联模式为参照系,一概排斥资本主义国家法律文化中的属于人类共同性的优秀法律文化成果。由于社会主义苏联模式下的高度集权政治体制和高度计划经济决定其不可能建成法治,这就给中国如何建设法治和大众法律文化带来不成熟的法治理论影响。这样,高度集权化政治和计划经济体制下的中国法治起步和大众法律文化建设,就必然存在先天的不足和后天的营养不良。虽然,毛泽东思想法制理论有创新的一方面,并已经注意到不能照搬照抄苏联模式,但真正如何正确解决大众法律文化的理论问题,客观上尚缺乏厚实的基础和成功的经验。事实也正好说明了这一点,在20世纪50年代刚好呈现可喜进展的局面时,20世纪60和70年代并未保持这种良好的势头,相反出现几次折腾,最后进入法治与大众法律文化建设的险地:恣意破坏社会主义法制,以政策代替法律,“政策法”高于一切。在实践上,“大民主”开路,砸公、检、法,怀疑一切,打倒一切,整个社会一片法律虚无主义的阴霾。

??? 第二,忽视民主建设,法治与大众法律文化建设缺乏基础。众所周知,大众法律文化建设是要营造一种法律大众文化的环境和氛围,其首要的要求是法律体现人民的意志,人民普遍遵循法律,信仰法律,社会形成法律的权威,这就决定了民主建设的重要性和必要性。建国以后,应该说前提条件已经具备,中华人民共和国是人民当家作主的国家,不是少数剥削阶级掌权的政权,但是,民主建设不是一个简单的理论和实践问题,特别在缺乏民主传统的中国,更显示出民主建设的难度。因为它不是宣布一个口号就能解决的问题,而是要有切实可行的措施和途径,进行培育、建设,并且这种建设要落实在政治利益的多元化和经济利益的多元化基点上。而传统的政治集权和计划经济模式,实际上就是一种单元化模式,不利于充分发扬民主、扩大民主。相反,口号意义的民主难以具体化、现实化;权力的掌有者难以真正成为人民公仆;国家权力的行使和人民权利的保障存在着矛盾;权力间的分立和制约成为难题。中外古今无数的事实说明,如果权力过于集中,缺乏制衡机制,就会形成个人独断,进而腐化。只要权力独断和腐化,民主不是徒具形式就是程度不一地被剥夺。在法治社会(社会主义法治社会更不待说),是不允许这种现象存在的,必须形成利益主体多元化(个人的、集体的、国家的),而且必须通过多元而独立的政治与经济权利主体参与对国家权力体系的监督,培育、建设强大的民主力量,为大众法律文化建设夯实基础,舍此别无良方。正如美国学者达尔所指出的那样:“独立的组织在一个民主政体中是非常必要的,至少在一个大规模的民主政体中是如此。每当民主过程在像民族国家那样大规模的水平上适用时,自治的组织一定会产生,但这些组织更多的是民族国家政府民主化的直接结果。它们对民主过程本身的运转,对减缓政府的高压政治,对政治自由以及人类福利也是必要的。”在社会主义民主建设的过程中,我们恰恰是忽视了这个重要的问题,在民主与法律、民主与纪律上,我们曾经一度只高度重视法制的作用(且只重视其制裁方面)和纪律的作用,相对忽视民主建设,因而缺乏一个民主机制和民主意识,这样必然带来一种社会的恶性行为:一讲法律和纪律,民主就萎缩;一讲民主,就是绝对的民主,社会的“大民主”,大鸣大放、大字报,无任何法律与纪律的限定,造成天下大乱。这不正好说明在建设法律文化时缺乏、忽视真正民主建设和民主与法治的良性互动?这是我们今天建设大众法律文化时必须吸取的一个深刻的教训。

第三,法治意识淡薄。法治是“众人之治”,不是个人或阶级之治。个人以法而治便成独裁,阶级以法而治即是专制,实质上都为人治,在阶级社会,这是一种必然逻辑。在人民当家做主的社会主义国家,权力属于人民,国家依法而治,法律充分体现人民的意志,保护人民的利益。但要真正做到这样,不是一件容易的事,特别在中国,更是如此。因此,培养普遍的社会法治意识是至关重要的。然而事实是,几十年的法制建设,特别是近十多年的法制建设,法律规范日趋完善,但法治意识却普遍淡薄。社会在很大程度上普遍存在不知法不懂法、不守法现象,法律在广大人民的心目中还未形成一种至高的权威和不可或缺的东西。社会受封建法律文化的长期影响,法律的价值很大程度还局限在工具性上。因此,造成人民对法律的一种规避感,对法治的一种冷漠感,进而更难形成对法律的信仰、对法治的坚信。其原因是多方面的,其中权力的滥用与腐败就是一个重要因素。在社会主义国家,权力原本属于人民,国家(政府)代表人民行使权力,但是掌权者往往不是运用权力为人民谋利益,相反,以权谋私,以私害公,甚至还存在以权害民的现象。对于这一问题,早在延安时期毛泽东就在思考如何解决政怠宦成、求荣取辱、人亡政息的历史周期率时,曾满怀信心地说到:“我们已经找到了一条新路,我们能跳出这个周期率,这条新路就是民主。只有让人民来监督政府,政府才不敢松懈。只有人人起来负责,才不会‘人亡政息’。”中华人民共和国成立后一段时期内确也比较好地注意到这一点,但终究还是没有跳出来,权力腐败现象在“文革”后又突出表现出来,权钱交易、权权交易等腐败现象已成为社会一大顽症。这样社会对法律的信仰就被大大打了折扣,势必影响法治意识的提高。除此以外,由于法律的不完善、法治缺乏传统,同时,也随着道德的滑坡,一段时期内,社会的不公正现象(或日社会恶行)也普遍存在,金钱至上、极端个人主义、享乐主义、道德沦丧,使社会出现失控,人际关系日趋紧张,犯罪现象日渐增多,社会出现频繁的“阵痛”。在此情形下,欲立法律之权威,提高公民法治之意识,可谓难上添难。相反,正是社会法治意识的淡薄,又给上述腐败现象和社会恶行以生存的空间。结果二者非理性互动,给社会主义法治和大众法律文化建设带来了极为消极的影响。这是我们必须吸取的又一个深刻教训。

三、法治要求大众法律文化转型

??? (一)转型条件分析

??? 1.大众法律文化的世界大趋势

??? 当今世界各国,都以一种积极的姿态进入21世纪,主要表现在各国现代化进程加快,民主政治、市场经济的建设与实行,法治的普遍转型和发展。明显的事实是,宗教法系国家的普遍但又进展不一的法律转型,发达国家的法治改良,社会主义国家的法治建设,都在复杂的国际环境中向着21世纪目标推进。这样,世界各国法治建设与转型决定了大众法律文化的世界发展大趋势。这种大趋势从目前征兆来看,既具有多元化趋势又呈现一体化趋势。在多元化趋势中,主要是广大发展中国家法治建设中的鲜活因素的普遍生长,它与发达国家的对比地位在不断改善。其中,特别是伊斯兰法系国家的“人本主义”思想的时代唤醒,民族自为和自主意识的空前高扬;资本主义法律已经成熟,进入衰老期;社会主义法律也面临转型。所有这些决定着世界不同类型的法律文化,将在一个时期内呈现出相互竞争、并存共处的多元趋势。一体化趋势主要表现在世界经济一体化进程的加快,世界政治“大同法治社会”的发展(过去认为这种观点是可笑的,但冷战结束后的事实证明,世界正朝着全球标准体系发展,成为一个世界法治社会的趋势,并呈现于世人面前),决定了世界各国将出现一种几十年前无人敢预料的方式,组织一个秩序井然的世界大同社会。目前世界各个区域性组织的逐渐形成,与之相适应的区域性法律的产生就是有力的证明(其中以欧共体区域法律一体化最为典型)。更进一步的将是国家法——区域法——世界法趋势迟早会出现(当然有一个十分漫长的磨合、整肃时期,而且首先只能在部分因经济、政治交往密切的法律部门展开,同时又不可能像国家法制定和实践那样轻车熟路),这就预示着世界法律文化的一体化趋势。这种世界大众法律文化,将以社会主义大众法律文化类型为先进代表,主要体现世界一体化发展方向。这就标显出社会主义大众法律文化转型的世界大前提的初步具备。

??? 大众法律文化的世界大趋势,对中国而言既是机会也是挑战。因为中国在建设法治和大众法律文化时,没有自己直接可用的成功经验,也不能直接全盘移植外国的模式,故任重道远,这是一方面;另一方面,大众法律文化的世界大趋势给我们的明显昭示是,中国要图生存和发展,建成社会主义,必须适应世界发展趋势,而且要高瞻远瞩,抢占大趋势进程开始的最佳起点,为21世纪的法治和法律文化建设提供最可靠的前提保障,对此不容有任何的迟疑和怠慢。

??? 2.法律文化传统的优位性

??? 任何一种新事物的出现、成长,都有客观条件为前提,然而,它不是天降的、地生的,也不是由“几个人任意创设的”,而是条件俱备基础上的产物。但是,条件的客观存在又不像商场中的什物那样标有商标和价格,可以让人们随意挑选,还是要靠人们用理性去认识、发现它。否则,优势的条件或视而不见,或者视优为劣,予以否定。真正说来,这种客观条件既包括历史的优良传统,也包括现实的成功实践。以法律文化而言,更可以认为“法律是从历史方面找出来的,是渐渐生成的”。即法律文化由过去到现在而将来,陈陈相因,昔日的法律文化传统表现着民族的倾向和特征,呈现着民族的法律价值观和思维定式,它作为一种定型的文化模式,可以不受干扰地孕育、生长、影响和制约着一代又一代后人。因此,优秀的法律文化传统作为一种巨大的历史资源,不可避免地将影响现代和未来法律文化的建设和发展。

??? 从此出发,笔者认为,中国在构建大众法律文化时,自有其丰富的法律文化本土资源可利用,具有优于他人的良好条件。概括起来,至少有两大方面:

??? 一是有科学的马克思主义理论指导的法律文化实践。尽管马克思主义需要不断充实与发展,它不是一成不变的教条,但其世界观、方法论和基本理论是普遍真理,具有永久的指导性。正因如此,自马克思主义诞生后,虽有巴黎公社的失败、前苏联的解体、东欧的剧变等插曲,但它仍以“放之四海而皆准”的真理性,在帝国主义的环环锁链中,打开缺口,建立第一个社会主义国家,迎来社会主义第一次胜利;也能在西方资本主义掀起“和平演变”恶浪时,以马克思主义为指导的社会主义中国,不仅不是“不战而胜”理论的牺牲者,而且更属马克思主义的坚强扞卫者和实践者。事实说明,尽管世界恶浪翻天,但中国之船仍然乘风破浪行。原因何在?根本原因就在于中国坚持和实践马克思主义,成功地开创了中国的社会主义建设。因而昭示了一个深刻的道理:“马克思主义的发展明确地考虑到所谓相对意义的现代化和绝对意义的现代化,竖向地从一个历史阶段到另一个历史阶段的运动,就是相对意义的现代化。而现代化的最高终极目标就共产主义,它不是现在可以实现的,而是在未来才能实现的。社会从奴隶社会向封建社会,从封建社会向资本主义走向社会主义是相对意义上的现代化全过程,这种运动是不可抗拒的,但其步骤和速度还是可以有不同的。这主要是因为发展的不平衡,以及在历史的任何一个时间上,各种发展阶段的社会是同时存在的。因此,对于马克思主义和共产主义者来说,现代化即指朝特定方向的发展。”由此可见,马克思主义指明了未来社会的发展趋势——“从资本主义走向社会主义”,“终极目的就是共产主义”。因此,作为坚持马克思主义的中国在建设法治和大众法律文化时,就有了正确的指导理论。也正是在这点上,完全可以说惟我独优,我们已经有了科学指导思想,还有了几十年的实践。正因如此,它能为建设、完善社会主义大众法律文化提供坚实的理论和物质的前提条件。

??? 二是中国拥有数千年悠久的传统法律文明,历史资源丰富,也是世界各国难以比拟的优势条件。任何民族和国家都一样,要建立一种新制度、新文化,首先要有其“根”。新制度新文化犹如一棵枝繁叶茂之树,首先决定于其发达的根系。中华法律文化流淌至今,虽数经风雨,屡历艰险,但终于形成了令世界瞩目的中华文明,积累了丰富的历史文化资源。它不是简单的历史文献的堆积,而是一条生生不灭、活水长流的文化之河;是一种深刻作用于后世思想和行为的“文化模式”;是重构、新建法律文化时不可缺少的本土资源。作为传统表现的思想和智慧,以及由其衍生的制度往往具有一种活力,能自为地常更常新。正如美国学者罗兹曼在《中国的现代化》一书中所说:“中国的国家制度是牢固的,其权威性来自坚不可摧的意识形态基础和长期积累起来的历史先例。世界上没有任何一种政府体制能像它经得起时间的考验。”当然,对于传统要有一种科学的态度,因为它必然有优亦有劣,关键在于区别优劣,用优汰劣,使之有益于今天法律文化的构建和发展。因此,必须注意以下几个问题:第一,被历史证明确已“僵死”的东西,应坚决地抛弃之,防止其消极地影响现代法律文化建设;第二,被实践证明有生命力的东西必须继承、发扬,让其积极地作用于今天和明天的发展;第三,在理论或实践上既具其利又含其弊的东西,应善于改造利用,在文化的,构建中重塑历史资源的生命力。更何况中华法律文明,不仅是民。族的而且也是世界的。正如有人所说:“儒家文化中的积极因素,乃是包括西方在内的全人类的宝贵财富,它对于应付后现代社会的挑战,具有超越民族界限的价值和意义。”的确,以儒家法思想为主导的中国传统法律文化在现代与后现代条件下,通过改造新用,完全能够为新的法律文化转型提供可用的资源。如儒家的“义利观”经过改造,注入新内容,即能转化为现代的道德观,又能内化为法律文化的价值观。即使像几乎被人们所否定的“宗法”思想,表面上看来毫无现代理论和实践价值,其实也不尽然。正如樊纲研究结果表明的那样:“这种借助于宗法关系的企业制度之所以存在,是因为这种历史传统在一定程度上,在一定时间内有利于减少交易成本,建立比较稳定的预期。因此,无论对内对外都有利于企业的稳定和市场经济的形成和发展。”因此,具有数千年历史的中华法律文化资源是人无我有。从这点立论,我们可以自豪地说:“如果中国人比西方人多点什么,我们就可能在绿灯亮时超过西方人。中国人比西方人多的主要是有五千年悠久历史的传统文化。”也可以说,中国在建设大众法律文化时,只有“保持和发扬自己的民族文化特色,才能真正自立于世界之林,建设有中国特色的社会主义文化,这是事关中华民族振兴的大问题”。

??? (二)转型途径分析

??? 1.确立大众法律文化战略

??? 中外历史经验反复昭示出一个深刻道理,当社会发展到转型之际,设计和制定法律文化战略具有极端的重要性。我们可以这样认为,“文化就是人化”,法律文化就是法律“人化”,即法律人本主义理论化和规范化;法律知识、法律意识的社会(人们)普及化。社会的一切制度、理论要想使其真正有价值,必须经过人类“人化”这个加工器处理,使制度、思想与人亲和,被人接受,用来指导行为,诸如政治的、经济的、军事的、科技的制度与思想的运作无不如此。而法律“人化”的最佳和最后表现形式只能是法律文化化,进而形成法律文化模式。模式意味着定型和完善,也意味着其作用力的恒久性。

??? 众所周知,任何政治、经济、军事和科技都是不断向前发展的,但要保持持续发展,并且克服其自身发展中带来的弊端(任何事物的发展都有利弊两方面),首先有赖于其本身的制度化,而制度化最可靠的保障又是法律化。也就是说,一切“人化”后制度的确立、发展和完善的过程,就是一个法律化过程,法律化的最理想运行模式又是法律的文化化,法律文化的最终定型就是形成法律文化模式。只要这种法律文化模式一旦形成,它就既能惯性地影响、塑造人们的法律意识和心理,有效地规范人们的行为;也能强力地克服、纠正一切社会的、自然的振荡和变故。

??? 由于法律文化属于上层建筑范畴,故具有超前性和滞后性特点,因而任何国家在其发展过程中,总是以超前性观点认识问题并及早地制定法律文化战略,为未来的国家发展抢占有利的起跑点。中国古代早从西周时期就开始制定由神判法转型到人判法的法律文化战略,因此,中华法律文化即以一种高品位的文化产物出现,深深地影响后世。中华民族凭依它渡过险关隘卡,保持了社会的连续发展。不仅如此,还形成最有代表性的中世纪法律文化,而且深深地影响了周边各国的封建立法并促进其经济发展。无独有偶,近代西方国家也由于同样重视法律文化战略的制定和法律文化建造,使西方国家很快从“黑暗的中世纪”爬出来,迅速走上近代化过程,同样有效地摆脱了无数的社会政治动荡和经济危机,保障了资本主义社会的持续发展。

??? 当从工业社会进入后工业社会或信息社会时,由于“最近的将来全世界可能都停在十字路口的红灯下”,因此,21世纪的法律文化将会在世界范围里发生一次全方位的历史性转型,即以个人为本位、以个人价值实现为目标的西方法律文化,经过数百年的发展,从繁花似锦的昨日走入危机四伏、弊端丛生的今天,难以继续存在下去;以国家为本位的社会主义法律文化,虽然曾颇有生气地走过几十个春秋,但最后也难免走人狭窄的甬道,在计划经济转换为社会主义市场经济条件下,社会主义法律文化也同样面临转型;世界其他诸如宗教法(特别是伊斯兰法),混合型国家的法律文化也都处在转型和裂变之中。可见,世界几种主要的法律文化类型都面临历史的挑战,凸显出新的法律文化起点的出现,而且,可以说世界各国在构建新型法律文化时,基本处在同一起跑线上,机会均等。从这个意义上说,各国在走向未来时,谁首先具有战略意识和战略行为,及早制定法律文化新战略,就意味着谁首先抢占未来世界发展的最佳起跑点。

??? 2.大众法律文化的优位构建

??? 如果说,制定大众法律文化战略是占好起跑点,是重要的,那么竞赛中更重要的是加快“跑速”,并利用其速度惯性向终点冲刺。这个“跑速”就是法律文化内容的优位构建。从大的方面说,至少要做好这几个方面的工作:

??? (1)法学理论的成熟。我们需要的是构建社会主义的大众法律文化,它“从根本性质上说,我们不是建立与工业化相一致的所谓工业文化,也不是与市场经济相一致的市场经济文化,而是与我们的社会制度相一致的社会主义文化,这是一种与以马克思主义为指导的,充分吸收中国传统文化和西方先进文化的积极因素,与社会主义基本经济制度和政治制度相符合的文化状态”。虽然社会主义大众法律文化理论,在世界范围内是一种后起理论,但它体现着世界未来发展的方向,具有强大的生命力。由于这种先进理论从它一诞生开始,就一直受到资产阶级法律理论的挑战与挤压,所以至今尚未完全成熟、定型,实践证明还需要不断完善。

?? ?①社会主义制度决定大众法律文化的基本理论属性,只能是坚持马克思主义的指导思想,结合中国特点,构建既符合现代化特点,又体现未来发展趋势的法律文化理论。应该指出的是,我国目前正在建的由计划经济转型为市场经济的法律文化理论,虽是必不可少的,但千万不能只局限于此,更要看清后现代社会法律文化理论的轮廓,并能动地以此为基础,成功地构建体现社会主义发展本质属性的法律文化理论。

??? ②由于理论既具有滞后性又具有超前性特点,决定我们在进行理论建设时,既要做“战术”性理论工作,更要做“战略”性理论探索。因此,如果走“先法制”后“法制的根本性问题”(理论问题)之路是可怕的。中国在建设法治和大众法律文化时,千万不能走避重就轻、急功近利的路子,这是法律文化沙漠国家的短视行为,往往遗害不浅。须知完成法律样式重要,构建科学法学理论更重要和紧迫,其道理是不言而喻的。于此,在中国历史上是有过惨痛教训的,没有理论的指导,法律样式尽管转型为新态,但法治的结果仍是“南橘北枳”。其结果只是多了几份苦涩,法律文化成为无线的风筝飘荡于高空。因此,这个教训是必须吸取的,在完成法律体系外,尤应下大气力努力完善法学理论,这就需要我们做科学严谨、长期不怠的艰苦的理论工作。

??? ③要完善科学的理论,必须重视培养、形成法学家群体,建设法学理论的思想库。古今中外,凡是深具影响的法律文化,都具有一个至关重要的前提,那就是有一个活跃的法学家群体,他们以其睿智和卓越的远识,为法制(治)建设提供各种理论指导和实践原则。他们敢于争鸣,开展讨论,能为社会提供多种堪为精品的思想资料和方案,时代则能在争鸣中优化,在比较中选择最佳的思想理论,从而科学地指导社会的发展。

??? (2)法律体系的完善。社会主义的本质属性决定,完善社会主义法律体系既是社会主义发展的当前任务,也是其预设的目标。所谓完善是指逐渐形成一个体现本质属性的法律体系,它不同于中国传统的,也有异于西方资本主义的法律体系。由于社会主义发展的阶段性特点,决定了社会主义法律体系完善的递进性特点。社会主义有初级和高级阶段之分,首先做好初步的转型工作,主要是从传统走向“现代”,从“人治”转为“法治”,在市场经济条件下,重点在于确立适应它的“法治”的基本框架、基本法律体系。但是,这是一个初态的、也是相对容易完成的法律体系,对于社会主义大众法律文化而言,它只是一个最近的设计,还不是大众法律文化所要求的最终预设目标。

??? 至于完善社会主义法律体系,这属一个符合最终预设目标的全新题目。在这方面,虽然我们有了几十年的实践,但是,由于社会主义是在与资本主义激烈斗争中发展的,必然面临着种种困厄和难题,特别在市场经济条件下,既无自身的成功经验,又无别人直接可鉴的东西,其实践必然充满艰难性。因此,完善法律体系要实行“战术”设计与“战略”设计相结合,当前与长远相结合,而且,当前的战术行为要服务于长远的战略思想。具体说来,要完成好两个“过渡”:一是完成计划经济下的法律体制向市场经济下的法律体制过渡;二是完成市场经济法制向完全的社会主义法制(与社会主义制度完全一致的法制,即与社会主义政治、经济制度相符合的法制)过渡。相对而言,前者容易完成,因有一些直接或间接的经验可借鉴,对于后者,可以说要创建全新的概念、全新的理论、全新的实践。这就决定只能坚定不移地以马克思主义为指导,看清楚社会发展趋势,审时度势,高瞻远瞩,做创新性工作。相信只要坚持这一点,社会主义的大众法律

文化终究可成。

??? (3)法律实践的高效性。法律具有强烈的实践性特点,没有实践意义的法律丝毫没有价值。法律的实践性取决于两个条件:一是制定的法律为良法,体现出社会公意,具有广泛的民众基础;二是形成良好的社会意识和心理,形成法治的大众法律文化。二者之中,后者最重要,因为法律意识和心理是人们对法或法律制度的一种深刻的观念认识,这种观念认识容易形成法律的社会心理定势和行为定式。如前所说,法治是一种人为的活动,法律文化是一种法律人化的过程,说明人是法律活动的前提和主体,并且,人的一切社会行为都决定于人的意识和心理。社会的法律文化,属于一种非个体的社会共同的意识形态和文化形态,只要这种社会意识和文化定势、定型,它就犹如一个强力的心理和文化磁场,任何偏颇的法律心理和意识都能在“磁力”的作用下自觉矫正,正确的法律心理和意识则在不断地积厚和加强,从而形成社会对法律的普遍认同感,自觉地遵守法律,维护法律的权威,因而实现法律实践的高效性。另一方面,作为法律行为定式,它是定势的法律心理的外化表现模式,它直接决定了法律实践高效性。犹如人的思想多向性一样,人的行为也是多样性的,表现为对法律的态度,有合法的、非法的、违法的行为。一个法治社会需要的是人们的社会行为的规范化,而法律的行为定式的巨大作用,就在于能够规范人们的社会行为,自觉养成奉法、守法的习惯,努力(或许是出于自觉自然性)克服和自行矫正社会的非法和违法行为,无论普通公民或执政掌权者都一样。可见,一个法治社会多么需要一种社会的法律意识、法律心理和大众法律文化,它是法律实践高效化的最重要的保障条件。

四、大众法律文化下的法治扎根

现代社会都异常地重视文化的作用,企业注意培育所谓的“企业文化”,行业重视所谓的“行业文化”,甚至对于一种习以为常的吃、喝行为也有“酒文化”和“食文化”的提法。何以如此呢?原因在于,任何一种社会行为都需要文化的教化、指导和协调。对国家而言,普遍实行规范化制度管理,通过制度的运作,达到治理国家的预期的结果。其预期结果的实现程度与是否有一种与之相适应、相协调的文化氛围紧密相关。作为一个法治国家和社会更需要的是营造一种大众法律文化氛围,以大众法律文化调整和规范社会关系、社会行为,因此,大众法律文化与社会主义法治有着血肉相关的联系。因为大众法律文化集中反映了人们对于法治的理性认识,包括法律的性质、法律的作用、法律的评价、法律的价值取向;等等。另外,大众法律文化还易于促成人们的法律意识、心理和法治行为模式的形成,法律意识和行为模式一旦形成,法治就有了可靠的保障,法治就能在大众法律文化下深深扎根。当然,我们还必须清醒地看到,虽然说法律文化是一种法律人化过程,但它不是一个自然而化的过程,需要培育,甚至要做长期艰苦的工作,才能达到目的。正如邓小平所指出的那样:“加强法制重要的是要进行教育,根本问题是教育人。”因此,需要重视法律的国民教育,形成适应社会主义民主政治建设和市场经济需要的大众法律文化。

培养法治的社会认同感。社会主义法治能否建设和实现,首先取决于民众对法律的普遍认同感。众所周知,中国是一个缺乏法治传统的社会,一提及法,民众想到的就是刑,立法即为立刑,司法即为施刑。一说到法律文化,就是指属于少数人的精英法律文化,它与民众往往格格不入。因此,对于广大民众来说,法律不过是君主驾驭臣民的鞭子,官吏手中的特权,面对自己不过是一柄寒光凛凛的斤斧。因此,汉代思想家王符说得好“法者,君之命也,人君思正以出令,而贵贱贤愚,莫得违也。则君位于上,而民治于下矣。”又说:“夫法令者,人君之衔辔垂策也。而民者,君之舆马也。若使人臣废君法禁而施已政令,则是夺君之辔策而己独御之也。”社会主义的大众法律文化则与此迥然有异,法律的真正含义不是“塞民”的工具、限制的规范,而主要是指导人们去追求自己正当利益;法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由。当然,法律也包括指导人们行为不因种种鲁莽愿望、草率行为伤害自己、妨害他人。也就是说,社会主义大众法律文化,是与社会主义市场经济、民主政治相适应的法律文化,目的在于使人们形成体现符合法治要求的价值观念、思维定式和行为模式。让人们认知到:在这种法律文化背景下,哪里有法律,哪里就有自由;哪里没有法律,哪里就没有权利。使社会达成共识:法律就是上帝,法律的权威高于任何社会团体和个人的权威。这样,社会主义法律才能获得普遍的社会认同,社会主义法治才有了扎根民众的深厚的文化土壤。

形成合式的法治行为。人们的社会行为具有多样性,甚至会出现野性的特点。古往今来,不少思想家为了“一其行”可谓殚精竭虑,法律的起源就含有这种因素。但是在阶级社会,至少在前资本主义时代,法律掌握于少数人之手,它好似火烛但不亮路反而伤人;它形如规范,实为斤斧,残肢害体。因此,中国几千年的法律篱笆却没有把人们引上正道,这是法制为统治阶级服务的工具价值论引出的恶果。社会主义的法治、大众的法律文化的价值取向,完全改变了旧有的状况,法律保障民主、追求自由、实现权利,人们深深认识到在复杂的人类社会里,“哪里没有法律,哪里就不可能有这种自由。”特别是当大众法律文化经过长久建设形成一种文化模式时,文化的教化力就显现得功德无量:在一定意义上,文化就代表着一种人际秩序、社会的行为模式。它“犹如个人,或多或少具有固定的思想和行为模式,它是个人生活于其中并且须要与之保持一致的东西。”而且,其更能动的作用是“文化是意识的构架,人类用它来解释自己的经验,指导自己的行为。”文化之所以如此有力量,就在于人们在创造文化的同时,每一个人也被文化所塑造,而且这种塑造力最深刻、最长久地影响于社会,作用于人。不仅“凡是在这个社会里教养出来的人,可以说从吃奶的时候起就染上了这种心理、习惯和观点”,而且由于文化模式的惯性影响,包括“凡是在这个社会里教养出来的人”的世代子孙,也无不更深刻、更自觉地受制于文化,接受文化的教化,从意识到行为无不如此。这就深刻说明构建大众法律文化的极端重要性:建设社会主义法治,营造大众法律文化,使人们形成合式的法治行为,自觉守法。

形成法治的评判力和矫正力。犹如自然界天体运动中地球绕着太阳成椭圆形运转,又由于受其他星球引力影响不时地偏离轨道一样,社会上任何事物的发展,在按规律、模式运作的同时,总还存在其震荡的现象和异己的力量。法治的实践亦如此,一方面,它在大众法律文化中进行良性循环,有合式的法治思想、法治意识和心理,也有合式的法治行为;另一方面,在市场和民主政治的运作中,受其他因素,诸如非市场、非民主的经济和政治因素(一时的欲望膨胀、金钱的诱惑、钱权的交易、民主的践踏等)影响,法治总是发生非理性的异向进展。最能说明问题的事实是在西方法治运作中,德国的希特勒和意大利的墨索里尼时期的法西斯独裁行为的出现。中国在法治的初始构建中出现的无法无天的十年“文化大革命”,也是一个很有说服力的佐证。因此,法治要真正实践,必须在建设大众法律文化时,重视形成法治的评判力和矫正力的机制。法治的评判力是指培育一种法律思想、指导理论、法律实践的评价系统,这个系统具有对动态的法治思想和法治实践中的非理性因素的一种社会批判力,它像一个社会过滤器,使法治的渣滓和杂质不能掺杂其中,保持法治的良性运转。法治的矫正力是一种对法治异己行为的消融力,以它克服、消除、化解非法治的异己因素和破坏力量,使法治建设在其进程中尽量避免折腾或周期性震荡。这种法治评判力和矫正力机制形成的最佳前提是大众法律文化背景。我们知道,当大众法律文化形成后,它实质上就成了一种法律的“人际秩序”和“行为模式”,在社会上就成为“民族生活的样式”。也就是说,当法治成为社会民众日常生活中、人际交往里不可或缺的东西时,法治的精神、法治的价值就融化在人们的精神血液中,法治的行为成为一种自觉的生活行为。这样,法治与大众法律文化血肉一体,须臾不可离。在这种状态下,一切非法治的思想与意识,以及非法治的行为就难为社会所容;每当出现这些非法治的因素时,社会就能自觉乃至本能地认识它、纠正它、排解它,而且又总是在无声细雨中进行,看不到社会的震荡,也听不见碰撞的声响,一切都“能采取法律手机排除违法分子的非法行径”。

(原载李交发着《法治建设论》一文)

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